Anmerkung: Der Entscheidung ist hinsichtlich des Streitgegenstandes vollumfänglich zuzustimmen. Insbesondere benötigt eine Vertragsänderung nach dem Allgemeinen Teil des BGB eindeutige Handlungen und keine bloßen Unterlassungen.

Interessant sind vor allem die weiteren Ausführungen des BGH zu dem umgekehrten Fall, dass der Mieter jahrelang nicht geschuldete Nebenkosten bezahlt.

Er führt dazu aus: "Voraussetzung für eine solche vertragliche Erweiterung der umlagefähigen Nebenkosten ist zunächst ein entsprechendes Angebot des Vermieters. Ein solches liegt vor, wenn der Mieter Grund zu der Annahme hat, der Vermieter erstrebe mit der Abrechnung von nicht als umlagefähig vereinbarten Nebenkostenpositionen eine vertragliche Erweiterung. Dafür reicht die bloße Übersendung einer vom Mietvertrag abweichenden Nebenkostenabrechnung allerdings in der Regel nicht aus. Vielmehr bedarf es besonderer Umstände, aus denen für den Mieter der Änderungswille des Vermieters erkennbar ist."

Der BGH nimmt nun Bezug auf eine extrem liederlich begründete Entscheidung aus dem Jahre 2000: "Solche lagen in dem von der Revision angeführten durch Senatsbeschluss vom 29. Mai 2000 (XII ZR 35/00 - NJW-RR 2000, 1463) entschiedenen Fall vor. Dort war für den Mieter aufgrund des nach einem Vermieterwechsel von dem neuen Vermieter erstmals erheblich erweiterten Umfangs der in die Abrechnung eingestellten Nebenkostenpositionen dessen Änderungswille erkennbar."

Diese Begründung wird jetzt nachgeliefert. Damals hieß es nur: "Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die Parteien sich durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die von der neuen Hauptvermieterin der Beklagten in Rechnung gestellten Nebenkosten auf die Klägerin abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. Die Beklagte konnte das Verhalten der Klägerin nur dahin verstehen, daß die Klägerin mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstanden war."

Bedauerlicher Weise haben zahlreiche Instanzgerichte die damalige Begründung zum Anlass genommen, allein aus einer jahrelangen Zahlung auf nicht vereinbarte Nebenkosten auf eine Vertragsänderung zu schließen.

Die damalige wie die neue Begründung des BGH ist weiterhin mit dem Allgemeinen Teil des BGB schlechterdings unvereinbar. Nur weil ein neuer Vermieter plötzlich eine ganze Reihe von Nebenkostenpositionen geltend macht, ist hieraus allein nichts dafür erkennbar, dass der Vermieter vertraglich nicht geschuldete Nebenkosten umlegen will mit dem Ziel, den Vertrag dauerhaft zu ändern.

Wer dem Weg des BGH folgen wollte, müsste wissen, wie stark denn die Abweichung war und wie viele neue Positionen umgelegt wurden. Bis heute ist nicht erkennbar, wo die Grenze liegen sollte.

Richtig ist allein, dass der Mieter vielleicht davon ausgeht, der neue Vermieter mache jetzt offenbar alles geltend, was der Vertrag hergibt. Im Zweifel macht er sich gar keine Gedanken. Der Mieter hat ein gutes Verhältnis mit dem Vermieter und vertraut einfach. Er rechnet aber nicht mit irgendwelchen Vertragsänderungen. Nach dem objektiven Empfängerhorizont des Mieters ist nichts für eine Vertragsänderung erkennbar.

Nach meiner Auffassung müsste die Einführung des BGH lauten, dass die bloße Übersendung einer vom Mietvertrag abweichenden Nebenkostenabrechnung für einen Vertragsänderungswillen nichts hergibt, soweit die Parteien nicht ausnahmsweise über 30 Jahre lang vertragsabweichend handeln (zu letzterem Gesichtspunkt am Ende mehr). Es bedarf eben besonderer Umstände, aus denen für den Mieter der Änderungswille des Vermieters erkennbar ist.

Es ist schon sehr lebensfremd, anzunehmen, der Vermieter, der frech verschiedenste Positionen umlegt, die nach dem eindeutigen Wortlaut des Mietvertrages nicht umlegbar sind, dürfte das Bezahlen des Mieters als Einverständnis zu einer Vertragsänderung verstehen. Insofern ist der Vermieter, der nur einmal den Mietvertrag lesen müsste, nicht schutzwürdig. Der Vermieter darf nach dem objektiven Empfängerhorizont gerade nicht davon ausgehen, dass der Mieter von einer Vertragsänderung ausgeht, nur weil der Vermieter mehr Positionen umlegt als früher.

In den Fällen, in denen der Vermieter jahrelang nicht vereinbarte Nebenkosten umlegt, haben offenbar beide Parteien den Mietvertrag nicht gelesen. Dieses Nichtlesen aber allein zu Lasten des Mieters gehen zu lassen, wird den schützenswerten Interessen der Parteien nicht gerecht und ist auch nicht mit dem objektiven Empfängerhorizont zu rechtfertigen.

In dem Obiter dictum aus dem Jahre 2000 fehlte jegliche Auseinandersetzung mit der damaligen untergerichtlichen Rechtsprechung, die sehr zutreffend konkrete Anhaltspunkte für einen Vertragsänderungswillen forderte. Schon die Kürze der Begründung aus dem Jahre 2000 und das Nichteingehen auf die untergerichtliche Rechtsprechung ist des BGH´s nicht würdig.

Es bleibt zu hoffen, dass sich der BGH des Gleichheitsgrundsatzes des GG besinnt und demnächst wieder zutreffend entscheidet, dass das bloße Fordern des Vermieters nicht ausreicht und dass mehr hinzukommen muss, um ein Angebot auf Änderung des Vertrages feststellen zu können.

In meiner jahrelangen anwaltlichen Praxis habe ich es häufig genug erlebt, dass die Mieter neue Mietverträge mit erweiterter Umlage von Nebenkosten unterschreiben, nur weil der Vermieter dies verlangt hat. Dies ist genügend.

Einige Male habe ich in Nebenkostenabrechnungen den Satz gefunden, dass über den Vertrag hinaus Nebenkosten geltend gemacht werden. Meines Erachtens reicht dieser Satz einmal aus. Wenn danach mehr als drei Mal die nicht geschuldeten Nebenkosten bezahlt werden, ist der Vertrag geändert.

Der BGH geht davon aus, dass das Nichtabrechnen über die Nebenkosten selbst über 20 Jahre nicht zu einer Vertragsänderung führt (Urt.v. 13.02.2008, Az. VIII ZR 14/06).

Nach meiner Meinung ist aus der absoluten Verjährungsgrenze von 30 Jahren abzuleiten, dass zumindest nach 30 Jahren die Rechtssicherheit einen eindeutigen Vorrang haben soll. Deshalb ist davon auszugehen, dass eine über 30-jährige vertragsabweichende Handhabung durch die Parteien zu einer konkludenten Vertragsänderung führt, selbst wenn darüber hinaus keine weiteren Umstände für einen Vertragsänderungswillen erkennbar sind. Nach über 30-jähriger vertragsabweichender Handhabung ist das jeweilige Verhalten nach dem objektiven Empfängerhorizont so zu verstehen, dass die Parteien dauerhaft von dem Vertrag abweichen wollen.